EL AGENTE INDEPENDIENTE COMO SUPUESTO DE CONFIGURACIÓN DE ESTABLECIMIENTO PERMANENTE EN NUESTRO PAÍS

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iertamente el término “Agente Independiente” no se encuentra definido en la Ley del ISR, sin embargo, del texto del artículo 2 de la misma Ley es posible derivar a que se refiere dicho término, recordando que de acuerdo a resoluciones de los tribunales no se requiere que se defina cada término usado en las leyes fiscales si se trata de términos de uso común o si es que de su texto es posible interpretar su significado.

Dicho término se relaciona con la configuración del establecimiento permanente (EP) en México para un residente en el extranjero, por lo que a continuación se comenta lo referente a dicha figura:

El EP se relaciona inicialmente con un lugar físico que el extranjero tenga en nuestro país para realizar a través de él actividades empresariales, tal y como puede ser una oficina, agencia, sucursal, taller, fábrica, etc.

Entonces, siempre que el extranjero tenga un lugar físico en el país en que desarrolle actividades empresariales, se configurará el EP y tendrá que pagar ISR en México por los ingresos atribuibles a dicho EP.

Sin embargo, también es posible que un extranjero realice actividades empresariales en nuestro país sin tener aquí un lugar físico expresamente para ello, ya que puede actuar a través de personas, físicas o morales, que residan en México.

De aquí se deriva el que el artículo 2 de la Ley del ISR haga referencia a personas distintas a un agente independiente y al agente independiente, ya que serían las dos modalidades por las cuales una persona actuaría por cuenta del extranjero en nuestro país.

Una persona distinta a un agente independiente sería alguien justamente que dependiera del extranjero, es decir, una persona, que si es física, recibiera un salario o remuneración de parte del extranjero para actuar por cuenta de él en nuestro país. Ejemplo: Una empresa del extranjero contrata a Juan Pérez, quien no tiene ninguna empresa establecida en el país, es sólo una persona que busca trabajo en alguna empresa, y al ser contratado por la empresa extranjera ésta le otorga poder para que promocione y ofrezca los servicios o bienes que ella produce o vende para que los coloque en nuestro país.

En éste caso, el extranjero, aunque no tiene un lugar físico en nuestro país para realizar sus actividades empresariales, las está llevando a cabo a través de Juan Pérez que es el que lleva a cabo las operaciones de venta por cuenta del extranjero y por lo cual recibe un salario y/o comisiones, es decir, es un agente dependiente del extranjero.

Mientras que si la persona es una moral, entonces se trata de una entidad creada ex -profeso para tales actividades, es decir, es una persona moral que no existía antes de llevar a cabo tales actividades. Ejemplo: Juan Pérez reciba la oferta del extranjero para que ofrezca sus bienes aquí en el país, pero considera oportuno que esto se lleve a cabo a través de una persona moral, por lo que Juan Pérez constituye la persona moral con esa finalidad y entonces se celebra un contrato con el extranjero por la cual la persona moral recibirá una cantidad periódicamente como pago por sus servicios.

Aquí la persona moral residente en México es ajena al extranjero, pero depende de él ya que aquella no realiza otras actividades distintas a las propias del extranjero.

En estos casos igual existe el EP para el extranjero ya que actúa a través del agente o persona dependiente en nuestro país para llevar a cabo sus actividades.

En lo que se refiere al Agente Independiente, este se configura cuando una persona, física o moral, residente en México, que lleva a cabo una actividad específica y generalmente previa a la fecha del contacto con el extranjero, actúa por cuenta de éste en el país, y por ello en el citado artículo 2 de la Ley del ISR se hace mención de que se constituye EP cuando la persona no actúa en el marco ordinario de su actividad.

Esto es, Juan Pérez que se dedica a vender zapatos o que tiene una persona moral que vende zapatos, por virtud del acuerdo celebrado con el extranjero de pronto también empieza a vender refrigeradores (que es el bien que el extranjero produce o vende), es decir, empieza a actuar fuera del marco ordinario de sus actividades ya que incursiona en otro mercado ajeno al propio.

Pero esta no es la única situación en la que se puede configurar el EP por actuar en el país a través de un Agente Independiente, sino que el artículo 2 de la Ley del ISR enlista una serie de diversos supuestos, pero todos ellos con la característica en común de que representan situaciones en las que la persona residente en México actúa fuera del marco ordinario de sus actividades, ya sea por realizar actividades propias del extranjero o por sujetarse a sus ordenes o control, en virtud de actuar por cuenta del extranjero en nuestro país.

Tales supuestos en los que se considerará que un agente independiente no actúa en el marco ordinario de sus actividades, y por lo tanto se configurará el EP, son los siguientes:

a) Cuando el agente independiente tenga existencias de bienes o mercancías, con las que efectúe entregas por cuenta del residente en el extranjero.

b) Cuando el agente independiente asuma riesgos del residente en el extranjero.

c) Cuando el agente independiente actúe sujeto a instrucciones detalladas o al control general del residente en el extranjero.

d) Cuando el agente independiente ejerza actividades que económicamente corresponden al residente en el extranjero y no a sus propias actividades.

e) Cuando el agente independiente perciba sus remuneraciones independientemente del resultado de sus actividades.

f) Cuando el agente independiente efectúe operaciones con el residente en el extranjero utilizando precios o montos de contraprestaciones distintos de los que hubieran usado partes no relacionadas en operaciones comparables.

Entonces como es posible observar, cuando en la Ley del ISR se hace referencia a Agente, se refiere a una persona residente en México, sea esta física o moral, y por Independiente, a una persona que no depende económica ni operativamente del extranjero, ya que ella lleva a cabo otras actividades ajenas al extranjero.